PRÁTICAS ABUSIVAS NA RELAÇÃO DE CONSUMO

Artigo 01

                  Com o advento da lei 8078/90, o código de defesa e proteção ao consumidor, as empresas fornecedoras de produtos e serviços têm buscado maiores cuidados no sentido de respeitar o consumidor. Aliás, nem mesmo deveria ser necessário haver lei específica para proteger o consumidor, pois o próprio empresário deveria procurar cativar e encantar o cliente, ou seja, o consumidor, a razão maior de sua existência e crescimento.

                       O consumidor bem atendido e servido, em todos os aspectos, é a maior garantia de sua fidelidade e divulgação propagandística de seu fornecedor.

                       Não obstante esta verdade do Marketing, o legislador quis por o consumidor a salvo de comportamentos contrários aos seus interesses, elaborando uma lei consumerista e introduzindo nela a proteção contra práticas abusivas.

                       No artigo 39 da lei 8978/90, o legislador enumerou 11 (onze) práticas abusivas, mas apenas exemplificativamente, sem esgotar o assunto; outras práticas, além das 11 enumeradas na lei, podem ser consideradas abusivas.

                       Para conceituarmos o que seria prática abusiva, servimo-nos das definições dadas abaixo  por Antônio Carlos Efing,"são comportamentos, tanto na esfera contratual quanto à margem dela, que abusam da boa-fé ou situação de inferioridade econômica ou técnica do consumidor" e por Antônio Herman V. e Benjamin:"É a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor’."

                       Como efeito didático, iremos analisar inicialmente, cada inciso do artigo 39 da lei 8078/90, de forma parcelada, em artigos diferentes e seqüenciais, para depois elencarmos outras práticas que poderão ser consideradas abusivas, já sabendo que qualquer cláusula poderá ser considerada abusiva se se enquadrarem nos conceitos acima já citados.

I_ CONDICIONAR O FORNECIMENTO DE PRODUTO OU DE SERVIÇO AO FORNECIMENTO DE OUTRO PRODUTO OU SERVIÇO, BEM COMO, SEM JUSTA CAUSA, A LIMITES QUANTITATIVOS.

                       É a famosa venda casada, forçando o consumidor a adquirir um produto ou serviço além do que procura e deseja. Esta prática é bastante praticada por fornecedores que têm produtos “encalhados”, ou seja, de pouca vendagem e que estão no estoque “empatando” capital.

                       Veja que este inciso inclui a limites de quantidade. Um produto exposto à venda não pode ser condicionado a quantidade, seja mínima seja máxima para sua aquisição pelo consumidor, claro, reservado à finalidade do fornecedor. Por exemplo, se o fornecedor é um atacadista, não se configuraria uma prática abusiva deixar de vender uma unidade de um produto cuja embalagem é uma caixa com 24 unidades.

                       Na verdade, na maior parte das vezes essa prática abusiva ocorre por convencimento do fornecedor ao consumidor de forma a levá-lo a concordar em contratar um serviço para se conseguir outro, ou seja, casar os produtos ou serviços, de forma que o consumidor assina contratos simultâneos, mas “convencidos” pelo fornecedor, embora não fosse de seu interesse inicial adquiri-lo.

                       Em todo negócio, inclusive no jurídico, precisa estar presente o princípio da boa fé, como se vê no artigo 422 do CC, quando diz que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

                       Quando se compra algum produto ou serviço está-se realizando um contrato, e portanto esse princípio precisa estar presente, portanto, cuidado, como consumidor, ao efetuar um contrato dessa natureza para não se ver “obrigado” a aceitar outro produto ou serviço como condição para se conseguir o produto ou serviço a que se foi procurar.

                       Assim como o fornecedor tem que guardar essa boa fé não utilizando de subterfúgios para imprimir ao consumidor uma condição para aquisição de algum produto ou serviço, também o consumidor precisa guardar esse mesmo principio e não fazer ouvido de mercador aceitando a condição para depois reclamar em juízo ter sido vítima de prática abusiva.

II –RECUSAR ATENDIMENTO ÀS  DEMANDAS DOS CONSUMDORES, NA EXATA MEDIDA DE SUAS DISPONIBILIDADES DE ESTOQUE, E, AINDA, DE CONFORMIDADE COM OS USOS E COSTUMES.

                       Esse inciso protege o consumidor da prática do fornecedor que consiste em vender ao consumidor quantidade diferente do que este pretende, ocultando estoque. Seja essa ocultação para atender outros consumidores, seja para se aproveitar de aumento de preço  ou até mesmo para provocar um desequilíbrio entre oferta e procura, causando aumento do preço.

                       Havendo estoque, o consumidor tem o direito de adquirir o quanto quiser e o fornecedor comete prática abusiva se olhe recusar a venda na quantidade de sua disponibilidade. Era uma prática comum de fornecedores, no passado, em época de inflação alta, escondendo estoque para forçar alta de preços.

Artigo 02:

DANDO CONTINUIDADE AO NOSSO COMENTÁRIO SOBRE AS PRÁTICAS ABUSIVAS, PREVISTAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, IREMOS ANALISAR HOJE MAIS DOIS INCISOS DO ARTIGO 39 DA LEI 8078/90:

III – ENVIAR OU ENTREGAR  AO CONSUMIDOR, SEM SOLICITAÇÃO PRÉVIA, QUALQUER PRODUTO, OU FORNECER QUALQUER SERVIÇO.

                       Este inciso vem proteger o consumidor de uma prática muito usada antes da lei, que consistia em a empresa enviar para o consumidor artigos já com o boleto para pagamento sem mesmo que o consumidor  houvesse solicitado.

                       As empresas se valiam  até mesmo de disponibilidade de endereços existentes em malas diretas para assediarem os consumidores com ofertas que eram na verdade uma imposição de produto, pois já emitiam o boleto de cobrança.

                       Muitas vezes, e hoje ainda acontece por parte de algumas empresas, por marketing direto o consumidor recebe ligações com ofertas de produtos e serviços,  as vezes assinaturas de periódicos e até mesmo de serviço de inserção de nome em listas telefônicas, e se o consumidor não tiver bastante cuidado, acaba sendo levado a erro e facilitando o golpe de empresas inescrupulosas.

                       Quando menos se espera, está o consumidor recebendo boleto de cobrança quando não comunicado de que seu nome já está lançado  nos órgãos de proteção ao crédito, quando não se o  descobre quando de  alguma negativa de crédito.

                       Daí vai uma orientação muito prática para se  prevenir desse “golpe”. Seja sempre categórico  em dizer NÃO, quando não quiser o produto ou serviço, e solicite informação de gravação da conversa.

                       Muito comum, nesses casos, enviarem um documento para ser assinado confirmando o pedido, e isto, normalmente é feito para o atendente que muitas vezes não tem o poder de gerência. Isto acontece quando o fornecedor entra em contato com a empresa, que nesse caso de assinatura, equipara a consumidor final, e o atendente, inexperientemente assina o documento e o devolve pelo fax.  Cuidado, alerte as pessoas que trabalham com você quanto a essas práticas abusivas.

                       Com o advento da lei 8078/90, produtos que chegarem  sem solicitação do consumidor não levam a este a obrigação de compra,  entende-se que chegam como amostra grátis, não implicando em nenhum compromisso de compra, portanto, não obrigando ao pagamento.

                       Atualmente é comum recebermos ofertas de produtos já com boletos de pagamento, mas com a observação de que se não desejar, desconsiderar o boleto

IV- PREVALECER –SE DA FRAQUEZA OU IGNORÂNCIA DO CONSUMIDOR, TENDO EM VISTA SUA IDADE, SAÚDE, CONHECIMENTO OU CONDIÇÃO SOCIAL, PARA IMPINGIR-LHE SEUS PRODUTOS OU SERVIÇOS.

Este inciso visa proteger, de imediato, pessoas de condições especiais, que seja pela saúde, pela idade, condição social e conhecimento. Não pode o fornecedor aproveitar-se de condições de insuficiência do consumidor, seja essa insuficiência advinda de qualquer situação, para induzir o consumidor a comprar algum produto ou  serviço.

Este inciso deve ser lido em consonância com o inciso IV do art. 51, que trata da clausula abusiva, onde se coloca o consumidor em desvantagem exagerada.

Aplica-se esse dispositivo tanto em relação ao fornecedor privado como ao não privado. Como por exemplo um caso concreto em que uma fornecedora de energia, para fornecê-la a alguns fornecedores onde lhe oneraria a fazer leitura do consumo, faria a cobrança por estimativa de consumo, obrigando  o consumidor a fazer a leitura e comunicar esta à fornecedora para evitar a cobrança por estimativa.

Mais uma vez,  vê-se, nesse inciso, a exigência de observar-se o princípio da boa fé na celebração de contrato, rejeitando-se totalmente o aproveitamento da condição desfavorável do consumidor a fim de induzi-lo à aquisição de produto e serviço.   

Artigo 03   

Continuando o estudo sobre o CDC, quanto às práticas abusivas, iremos nesse capítulo analisar o inciso V de seu art. 39:

V: EXIGIR DO CONSUMIDOR VANTAGEM MANIFESTAMENTE EXCESSIVA.

                                  Em uma relação de consumo, o consumidor sempre se afigura como a parte mais fraca, e muitas vezes, hipossuficiente, pois o fornecedor possui condições de ação, documentação, comprovação e até mesmo técnica muito acima do consumidor. Principalmente quando se trata de aquisição de serviços essa fragilidade se mostra mais evidente, mas não somente, pois em aquisição de produtos o consumidor se sujeita à condições extremamente onerosas.

                                  Muitas vezes o consumidor, por necessidade de um bem e ou serviço essenciais vê-se praticamente como inferior e dependente e cede à imposições, como se o fornecedor estivesse prestando-lhe um favor.

                                  É nesse contexto que o CDC se faz presente para defender o consumidor, protegendo-o contra o imperialismo de certos fornecedores, entretanto, não raras vezes, o consumidor é submetido a um ônus além do normal, desequilibrando a relação, e não consegue identificar essa prática abusiva.

                                  Ora, todo contrato que envolve relação de consumo, precisa ser sinalagmático, bilateral, embora alguns sejam de adesão, de forma que às contra prestações a que se obriga o consumidor não podem colocá-lo em desvantagem perante o fornecedor, sob pena de favorecer o enriquecimento sem causa do fornecedor.

                                  Para esclarecer um pouco o significado desse inciso V, vamos dar alguns exemplos dessas práticas abusivas:

           -Em um contrato de consórcio, exigir que o consumidor perca todo o valor pago em caso de sua desistência;

           - Em caso de rescisão contratual estabelecer critérios diferentes para multa, ou exigir-se ela apenas do fornecedor;

           - Uma fornecedora de água exigir (cobrar) para o fornecimento da água que o consumidor pague também a taxa sobre esgoto sanitário sem que esse serviço seja prestado. É comum ver-se nas contas de água a cobrança de taxa de esgoto, e algumas vezes esse serviço não é prestado naquela região da cidade;

           - Estabelecer no contrato a isenção da fornecedora de fazer provas, deixando essa obrigação apenas para o consumidor;

           -Fornecedor de água e ou luz estabelecer cobrança do consumidor danos ao medidor com base apenas no regulamento da empresa, sem demonstrar, comprovar, a culpabilidade do consumidor;

           -O fornecedor estabelecer em contrato de empréstimo uma multa maior do que 2% do valor da prestação, ou por ex. uma multa incidente sobre a totalidade do débito, se este for superior a uma prestação.

           -Um exemplo bem polêmico é o das cláusulas de fidelidade em contratos de fornecimento de serviço de telefonia. Não se pode exigir fidelidade do consumidor a não ser mediante algum benefício que lhe for concedido, diferente da prestação de serviço normal, e mesmo assim a fidelidade não pode ultrapassar a 12 meses.

           -Outro exemplo seria constar no contrato uma multa por rescisão sem obedecer à proporcionalidade pelo tempo faltante para o término do contrato.

                                  Assim, vários são os exemplos de existência de práticas abusivas diante do consumidor.

                                  Ao constatá-las deve o consumidor procurar seus direitos na maioria das vezes em um juizado especial, e em algumas comarcas existem juizados específicos para proteção ao consumidor;

Artigo 04

            INCISOS VI E VII DO ART. 39 DO CDC.

INCISO VI: EXECUTAR SERVIÇOS SEM A PRÉVIA ELABORAÇÃO DE ORÇAMENTO E AUTORIZAÇÃO  EXPRESSA DO CONSUMIDOR, RESSALVADAS AS DECORRENTES DE PRÁTICAS ENTRE AS PARTES

                       Este inciso é auto- explicativo. Chama atenção aqui apenas um pormenor. Não basta que tenha sido feito o orçamento do serviço ou produto a ser adquirido, mas é necessário que haja a autorização EXPRESSA, ou seja, formal.

                       Entende-se por autorização expressa a que for resultante de um “De acordo” por escrito e assinado. Chama-se atenção para as “assinaturas” eletrônicas, aquelas que são dadas quando o consumidor marca, por exemplo, uma alternativa no site de uma empresa em que caracteriza-se como estar de acordo. O  consumidor precisa prestar bastante atenção quando for fazer alguma contratação por internet, pois muitos artifícios podem estar ocultos nos dizeres contidos no site.

                       Embora não seja atinente a esse inciso, vou dar aqui um exemplo de ardil em que o consumidor pode cair, quando clicando na opção que diz que concorda com as condições, opção existente no site, e nas condições está escrito que não há direito de arrependimento. Uma armadilha que muitas vezes o consumidor é não observa. Claro que trataria de uma prática abusiva, já analisada no item IV, mas foi apenas um exemplo de um artifício utilizado na internet. Sabemos  que é muito comum clicarmos em opção dizendo que estamos de acordo com a política ou contrato de prestação de serviço que nos estão sendo apresentados, sem nem mesmo lermos os seus termos. Portanto cuidado com essas opções que são verdadeiras assinaturas eletrônicas que podem descaracterizar a prática abusiva prevista neste inciso que estamos analisando.

                       Pode acontecer que se mande algum produto para orçamento de conserto e a empresa, por telefone, forneça o orçamento e peça a confirmação do serviço. O CDC exige autorização expressa, portanto  se a empresa realiza o serviço com base nessa autorização por  telefone, pode ser contestado pelo consumidor se não foi ele quem autorizou.  A esperteza não tem lugar nem pelo fornecedor e nem pelo consumidor, portanto, o consumidor se autorizou por telefone e depois quiser negar que tenha autorizado porque não tem nada escrito, para se beneficiar do serviço já realizado,  incide em prática criminosa, e não se pode esquecer também que a fornecedora possa ter essa conversa gravada e fazer prova pericial da autorização que foi assim expressa.

                       A parte final do  inciso ressalva a existência de práticas anteriores entre o fornecedor e o consumidor; assim, se já há “costume” entre essas partes em não se exigir a autorização expressa, não comete prática abusiva a não observância da autorização do consumidor. Mas nesses casos, se houver alguma contestação do consumidor, poderá dar ensejo à inversão dos ônus da prova, em que o juiz poderá inverter a obrigação de provar essa prática, determinando ao fornecedor que faça a prova da existência dessa prática anterior entre as partes. Esse direito à inversão do ônus da prova está previsto no inciso VIII do art. 6ª do CDC.

INCISO VII: REPASSAR INFORMAÇÃO DEPRECIATIVA, REFERENTE A ATO PRATICADO PELO CONSUMIDOR NO EXERCÍCIO DE SEUS DIREITOS.

Essa é uma prática abusiva difícil de ser comprovada pelo consumidor, embora não seja raro acontecer.

                       Há praticamente uma rede informal de informações entre as empresas que tomam conhecimento de ação de consumidor na defesa de seus direitos.

                       Apenas como exemplo, um consumidor adquire um determinado produto em uma loja X e constata nele defeito. Reclama do fornecedor, e não tenho resolvido seu problema, recorre ao PROCON. Quando esse mesmo consumidor vai adquirir algum produto em outra empresa e esta pede referência comercial e este consumidor informa onde já realizou compras e menciona essa loja X, a  ser consultada informa que esse consumidor já lhe deu problema em tê-la denunciado ao PROCON, diante desta informação, a empresa deixa de lhe vender o produto.

                       Esta é uma prática abusiva que permite ao consumidor inclusive ajuizar uma ação de dano moral, mas como afirmamos acima, uma prática que apresenta dificuldade de se provar.

                       O fornecedor, por exemplo, passa a seguinte informação: esse consumidor até que paga direitinho, mas é muito chato porque reclama tudo se houver algum problema com o produto ou com o atendimento. Há aqui uma informação dupla, uma boa, quanto a ser bom pagador, mas outra ruim não o recomendando porque reclama e faz valer seu direito.

APÓS LONGO PERÍODO AUSENTE, DEVIDO FATORES ALHEIOS À VONTADE, AGORA RETORNO, E PARA COMPLETAR AS CONSIDERAÇÕES SOBRE O ARTIGO 39 DO CDC, ABORDO, NESSE 5º ARTIGO SOBRE O ASSUNTO, OS INCISOS RESTANTES,  OU SEJA, DO VIII AO XII.

INCISO VIII – Este inciso visa proteger o consumidor contra ofertas, seja de produto ou serviço, fora das especificações.

Sua própria redação deixa clara a dificuldade de o consumidor comum identificar a existência dessa prática abusiva, pois exige do consumidor o conhecimento das normas específicas para cada produto ou serviço e ainda a  definição da norma contida na ABTN sobre o produto ou serviço.

Apenas para exemplificar, cita-se o caso de um consumidor adquirir uma cadeira que se rompe ao suportar um determinado peso. Será necessário  que o consumidor, para alegar tal prática abusiva, saiba sobre a regulamentação da fabricação da cadeira, daquele material em que foi fabricada e se sua fabricação obedeceu a essa regulamentação. Isto significa que, na maioria das vezes, essa certeza vai ser obtida por uma perícia técnica. Em resumo, é uma garantia sobre a qualidade do produto ou serviço, mas de difícil identificação ao consumidor comum, portanto pouco alegada em defesa de seu direito.

A aplicação mais fácil de se identificar essa garantia é por exemplo quanto ao peso e ou volume consignado na embalagem do produto em desacordo com o conteúdo;  nesses casos torna-se mais fácil invocar esse inciso na garantia do consumidor previsto nesse inciso.

INCISO IX  Este inciso garante ao consumidor o acesso aos produtos e serviços, sem limitação e condições, mediante pagamento. Excetua-se, entretanto, quando se t ratar de caso de intermediação regulamentada.Assim, o consumidor não pode ter um produto negado se este é colocado no mercado, assim como não pode o consumidor ser obrigado a adquirir outro produto ou serviço para ter acesso a outro, a denominada  “venda casada”, o que seria a prática de puro arbítrio de apenas uma das partes.

Como exemplo excepcionado é o caso de aquisição de remédio pelo consumidor diretamente do laboratório, onde não se configuraria essa pratica abusiva por parte de laboratório não realizar a venda. Também produtos que são colocados à venda por distribuição indireta, onde o fabricante utiliza-se de distribuidora para seus produtos por empresas diretamente contratada pela produtora.

INCISO X – Este inciso, que trata de proteger o consumidor de aumento de preço, precisa ser visto com cuidado.

Inicialmente, estamos numa sociedade de liberdade comercial, em um Estado Democrático de Direito onde.no mercado,  predomina a lei da oferta e da procura. O comerciante pode estabelecer livremente sua margem de lucro, mas tem a consciência de que preço alto pode retirá-lo do mercado, pois o consumidor dispõe da liberdade de pesquisa e opção por preços menores. Há casos, como por exemplo, o comercio de combustíveis, apesar da livre concorrência, existe um controle governamental no inicio da produção, também observado e regulamentado pela CNP. Se os custos têm os mesmos componentes, não podem os preços em uma mesma  região ser muito diferentes entre um posto de abastecimento e outro. Há que se atentar, nesses casos, para a formação de cartéis, o que deve ser denunciado, apurado e punido. Se um posto de abastecimento, de uma hora para outra, aumenta substancialmente o preço, o consumidor, apesar de ter a possibilidade de pesquisa escolha, tem também o direito de denunciar essa prática abusiva, que pode ser caracterizada até como crime contra economia popular.

INCISO XI     APLICAÇÃO DE REAJUSTES ACIMA DO LEGAL OU CONTRATUALMENTE ESTABELECIDO.

Este inciso trata de proteção contra ganância dos fornecedores que oneram o consumidor ajustando acima do permitido as obrigações contraídas pelo consumidor. Protege o consumidor contra reajustes abusivos. Vê-se a aplicação dessa prática em contratos de locação, onde o locador reajusta o valor do aluguel em tempo inferior ao previsto na lei do inquilinato ou acima do estabelecido na própria lei. É uma proteção contratual do consumidor, impedindo que uma das partes ajuste a obrigação da outra acima do que foi estabelecida no próprio instrumento  celebrado entre elas.

INCISO XII - DEIXAR DE ESTIPULAR PRAZO PARA O CUMPRIMENTO DE SUA OBRIGAÇÃO OU DEIXAR A FIXAÇÃO DE SEU TERMO INICIAL A SEU EXCLUSIVO CRITÉRIO.

Vê-se que este inciso garante a paridade de obrigações contratuais. Impede que uma parte dite as normas do contrato podendo estabelecer cláusulas abertas dando-lhe o direito de estabelecer condições unicamente a seu critério.

Como exemplo, podemos citar um contrato de compra e venda de um veículo, onde não é fixado nenhum prazo para que o vendedor cumpra a obrigação de reparo em caso de defeito apresentado  no tempo de garantia .

O § único do artigo 39 comentado, refere-se à proteção do consumidor contra as ofertas impositivas, ou seja, se algum consumidor receber algo em casa algum produto sem o ter pedido, mesmo que venha acompanhado de algum boleto bancário, não é obrigatório seu pagamento e nem a devolução do produto, podendo o consumidor ficar com o produto e não  realizar o pagamento, pois será considerado como uma amostra grátis.

                       Assim, encerramos nosos comentários sobre as práticas abusivas previstas no Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 39.

               Texto escrito por Dr. Hélcio Lessa