INDA EXISTE A SEPARAÇÃO JUDICIAL APÓS A EC 66/10 QUE ALTEROU O

§ 6º do art. 226 da CR/88?

                       Esse é um assunto que ainda não está pacificado, existindo correntes divergentes nos pontos de vistas.

                       A corrente majoritária pende para a não existência da Separação Judicial após a alteração da constituição.

                       Sem ter a pretensão de esgotar o assunto, nem mesmo abordando todos os temas que circundam essa EC 66, apresentamos abaixo algumas considerações sobre o assunto.

                       Vamos primeiro comparar como era redigido o art. 226, § 6º da CR/88 com a redação atual, após a EC; 66.

                       Após EC/66: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo Divórcio”.

                       Antes da EC/66: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos previstos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.

                       De início, então, nota-se que a dissolução do casamento pode-se dar pelo divorcio, não dependendo mais de nenhum prazo de separação anterior ao pedido de divorcio, nem de fato nem de direito, ou seja, não se exige mais a separação judicial para se decretar o divórcio.

                       Não há dúvida que o legislador, ao redigir essa emenda, levou em conta a tese de intervenção mínima do Estado na vida privada; na autonomia da vontade das pessoas.

                       Ou seja, retira do Estado Juiz a intervenção na análise dos motivos de uma dissolução do casamento, embora se mantenha a intervenção e poder para se decretar a dissolução do casamento.

                       Embora não seja o entendimento da maioria, posiciono ao lado dos que defendem a continuidade da figura da Separação Judicial em nosso ordenamento jurídico, embora não obrigatório e nem necessário para se dissolver o casamento.

                       Um casal, ao entrar na fase do desamor, obrigá-lo a permanecer juntos é prolongar suas tensões e causar-lhe sofrimento, razão pela qual o legislador extinguiu a condição para se divorciar, mas por outro lado, tirar-lhe o direito de propor uma separação judicial, seja por motivo religioso, seja por motivo pessoal de querer mais tempo para amadurecer a idéia do divórcio, é também atentar contra o mesmo princípio da autonomia da vontade que norteou o legislador ao editar a EC66/10.

                       Um dos argumentos dos que defendem a extinção da Separação Judicial após a EC66/10 é justamente a de que a manutenção da ação de Separação Judicial serviria como interesse egoístico do advogado que pretende ainda duas ações, a de separação e depois a do divórcio, com finalidade financeira de mais ganho.

                       Argumenta que tempo para pensar melhor não se justificaria porque ainda restaria a possibilidade da Separação de Corpos e se desistirem desta para continuar casados. Mas se após a separação de corpos, dentro do prazo legal, para se concretizarem a separação, ou seja, mantiveram o desejo de se separarem, não teriam também de dar entrada em outra ação, a de divórcio? Então, duas ações continuariam sendo necessárias, portanto, não faz sentido dizer que apenas interesse financeiro do advogado o faz defender o ponto de vista de que a Separação Judicial ainda faz parte de nosso ordenamento jurídico.

                       Se divorciados, e após resolverem a unir-se, necessário torna-se novo casamento, enquanto que se apenas separados, isto não seria necessário, apenas uma petição reataria o casamento, pois estava dissolvida apenas a sociedade conjugal e não o casamento.

                       Nosso ordenamento jurídico ainda prevê o procedimento para a Separação Judicial, portanto não me parece plausível o juiz extinguir o processo sem solução do mérito tomando por base a impossibilidade jurídica do pedido. Pois a impossibilidade jurídica vem da proibição legal do pleito. O Superior Tribunal de Justiça afirmou que a possibilidade jurídica do pedido corresponde à inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda, na análise de um caso no qual se pedia a declaração de uma união homoafetiva como entidade familiar.  No aludido processo havia uma irresignação contra decisões que extinguiram o feito sem resolução do mérito por impossibilidade jurídica pela ausência de previsão legal de uniões homoafetivas no ordenamento jurídico brasileiro.

Entretanto, o Tribunal Superior decidiu que a despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato era que, para a hipótese em apreço, em que se pretendia a declaração daquela união como entidade familiar, não existia a vedação legal para o prosseguimento do feito permitindo-se o julgamento do mérito do feito.

                       Evidente que um casal ou apenas um dos cônjuges podem, e na maioria das vezes, devem optar pelo Divórcio Direto, pois significaria uma despesa menor e mais do que isto, um desgaste menor tanto para o casal como para os filhos, mas isto não significa que não possam trilhar o caminho da separação judicial antes de chegar ao divórcio.

                       O princípio da celeridade não pode sobrepor-se ao da livre iniciativa da pessoa, da autonomia da vontade do indivíduo.

                       Vemos, na totalidade, o ingresso de ações de divórcio direto após a EC66/10, mas isto deve-se ao fator econômico, praticidade, menor tempo de demanda, menor desgaste, mas não por impedimento legal de propor antes a Separação Judicial.

                       Para finalizar, separações judiciais já há muito decretadas necessitam ser agora transformadas em divórcio, se for do interesse do casal ou de um de seus cônjuges. O juiz não vai, de ofício, desarquivar todos os processos de separação já julgados para decretar o divórcio sem iniciativa da parte pelo próprio princípio da inércia judicial.

                                          Texto escrito por Dr. Hélcio Lessa